让「合理」可以检验 ：对《新就业形态劳动者权益保障办法（征求意见稿）》的五点建议

让「合理」可以检验

对《新就业形态劳动者权益保障办法（征求意见稿）》的五点建议

人社部起草的《新就业形态劳动者权益保障办法（征求意见稿）》共54条，覆盖骑手、网约车司机、货运司机和网络主播等依托平台就业的劳动者。征求意见稿把算法列为劳动规则，把最低工资、职业伤害保障、书面用工协议和集体协商写进了条文，这些都是多年来劳动者和各方面一直期待的内容，大家都对此表示热烈欢迎。作为关心这一群体的读者，我们更希望这些规定在实施当中能够真正用得上，因此结合条文提出几点看法和建议，供参考。

我们的总体感受是，征求意见稿在程序和形式上的规定比较完整，在数量和责任上的规定还比较原则，「合理」「科学」这样的表述很多，而劳动者据以主张权利、监管部门据以执法的具体标准比较少。具体有以下四个方面。

一｜四个方面的看法

01第一个方面是不符合确立劳动关系情形、只订立书面用工协议的这一层。

征求意见稿承认平台是通过劳动规则和指令来组织劳动的（第3条），承认订单推送、抽成、结算和考核属于劳动管理（第53条），并且把算法规定为劳动规则（第26条），这是很大的进步。但是只有符合确立劳动关系情形、即受「支配性劳动管理」的才订立劳动合同（第31条），不符合的订立书面用工协议。对于订立用工协议的劳动者来说，养老和医疗保险只在劳动者已经参加职工保险时才规定了企业责任（第22条），工作时间的上限由企业自行确定后公开（第16条），协议的解除和账号的封禁属于协议的约定事项（第33条）。我们担心的是，如果两类情形的界线不够清楚，书面用工协议在实践当中可能被当作不存在劳动关系的依据，第36条想要防止的规避行为会换一种形式出现。

02第二个方面是用工协议的订立方式。

协议可以在劳动者注册账号时订立（第32条），第26条把企业「预先拟定的合同条款」列为劳动规则，可见协议条款一般是由平台预先拟定的，平台同时又是经营场所的提供者和劳动管理的实施者（第53条），劳动者个人基本没有协商的余地。第12条规定了最低工资标准，但是最低工资是按时间计算的，在线等单的时间是否计入，征求意见稿没有明确，这一条在按单计酬的情形下就难以适用。

03第三个方面是劳动规则。

总则要求劳动者遵守劳动规则、完成劳动任务（第4条），相应的，规则本身就应当是劳动者看得懂、可以检验的。征求意见稿对规则的公示、征求意见、算法解释和人工复核作了规定（第27至29条），但是报酬、成本、工作时间、任务时限和劳动强度这些直接决定劳动者收入和健康的内容，用的大多是「合理」和「科学」（第11、12、16、28条）。单价、抽成比例、配送时限和在线时长目前主要由企业单方确定，劳动者往往不清楚这些数字是怎样得出的，发生争议时也缺少判断是否「合理」的依据。

04第四个方面是成本的分担。

平台运营所必需的一部分成本目前是由劳动者承担的。一是等单的时间，订单少的时候等待的风险由劳动者承担。二是工具，第12条以劳动者「自备生产资料」为前提，只要求「考虑合理成本」，第10条还允许收取生产工具的「合理押金、租金」。三是保险，第10条禁止以雇主责任险或者其他名义收取财物，但是一些平台按日代扣的意外险是否属于「其他名义」并不明确，劳动者自行购买的第三者责任险等则不在这一条的范围以内，第15条允许企业向有「重大过失」的劳动者追偿，「重大过失」的范围也需要界定。四是居住和休息，骑手和司机的实际收入水平与当地的居住成本直接相关，而第5条的部门职责当中没有列明住房城乡建设部门，休息、充电等设施由谁建设也没有明确。

二｜五点建议

基于以上看法，我们提出五点建议。

第一明确工作时间的范围，并按工时核算最低工资。

人社部2023年印发的《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》已经把接单时间、企业要求的在线时间和线下管理时间计入工作时间，并把在线等单列为确定「宽放时间」的因素。建议《办法》把这一口径写入条文并再进一步：

■工作时间包括接单时间、企业要求的在线时间和线下管理时间，以及在线等待派单的时间，以每日8小时、每周40小时为基准。

■第12条的最低工资按当地小时最低工资标准乘以上述工作时间核算。

■「自备生产资料的合理成本」由省级人社部门分地区公布标准，不由企业自行确定。

第二劳动强度和休息要有可以检验的标准。

第16条劳动定额和任务完成时限，应当使同岗位90%以上的劳动者在正常工作时间内能够完成。

第17条「适当的休息时间」明确为连续工作4小时安排不少于30分钟的工间休息，休息期间不派单、不计入考核。

第18条「合理报酬」明确为法定节假日不低于正常报酬的300%，超出基准工时的部分不低于150%，与《劳动法》的标准保持一致。

第三规范扣罚和封号。

第14条目前只禁止「滥用」罚款，建议明确企业不得对劳动者罚款；确需保留扣款的，每月合计不超过当月报酬的20%，扣除后的报酬不低于最低工资标准。

第29条已经规定停止派单、封禁账号和数额较大的赔偿应当经过人工审核，但是保留了重大紧急情况的例外，「数额较大」也没有标准。建议停止派单和封禁账号一律先经人工审核，并把「数额较大」明确为超过当地月最低工资标准折算的日工资数额。

■审核应当书面说明事实和依据，并向劳动者公开；申诉处理期间不维持封号。

第四防止规避劳动关系和用工责任。

第42条已经规定仲裁机构根据用工事实认定劳动关系，建议再明确一句：是否订立书面用工协议不影响劳动关系的认定。这与最高人民法院2024年发布的新就业形态指导性案例的做法是一致的。

第36条禁止诱导、强迫劳动者注册个体工商户，禁止通过多层转包等方式规避用工责任，但是法律责任一章没有对应的条款规定如何处罚，建议补上。

第34条平台未尽监督义务时「依法承担法律责任」，建议明确为与平台用工合作企业承担连带责任。

第五让集体协商能够实际启动。

第25条规定了劳动者一方开展集体协商的权利，征求意见稿当中许多「合理」的内容最终也要靠协商来确定，因此协商能否启动非常关键。建议明确：

■企业收到协商要求后30日内书面答复，不得拒绝或者拖延，无正当理由拒绝协商的承担相应责任。

■协商代表在任期内不得被封禁账号、降低等级、减少派单或者解除协议。

■劳动者因为参与协商或者集体反映诉求而受到上述处置的，推定为报复行为，由企业承担举证责任。

2004年的《集体合同规定》和广东省的一系列后续立法尝试对劳动关系之下的集体协商已经规定了答复期限和对协商代表的保护，新就业形态劳动者的协商不应低于这一水平。

以上建议大多有现行规定或者地方实践作为依据，并不需要全新的制度设计。我们相信，把「合理」落实为可以检验的标准，把责任落实到具体的条款，与「推动新就业形态健康发展」的目标是一致的。